Sentença: Juiz de Aracruz julga irregular contratação da banda Patrulha do Samba

A ação de improbidade administrativa n° 0001497-18.2012.8.08.0006 é originária da Vara da Fazenda Pública de Aracruz proposta pelo Ministério Público do Espírito Santo.

A banda Patrulha do Samba foi contratada por empresa intermediária e que detinha o direito de exclusividade do artista em face a uma mera transferência do verdadeiro empresário.

Leia a sentença para entender o caso. decisão que define sem qualquer dúvida a representação do representado que deveria representar ... (desculpe o pleonasmo!).

¨É o relatório. Fundamento e decido.

(...)

Do mérito.

Conforme relatado, cuidam os autos de Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa ajuizado pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em face de NELSON GIACOMIN DECARLI, ANA LUCIA PEREIRA DECARLI,  DURVAL VALENTIN DO NASCIMENTO BLANCK, CARLOS ALBERTO FAVALESSA e NELSON PRODUÇÕES, EVENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA-ME.

Denota-se da leitura da peça de ingresso e das restantes intervenções postulatórias do Ministério Público, que a demanda visa à imposição das sanções cominadas pelo art. 12, da Lei nº 8.429/92, sob o mote da perpetração de atos de improbidade emoldurados na tipologia abstrata do artigo 10, caput e incisos VIII e, artigo 11, caput e incisos I, todos do mesmo diploma sancionador.

Relata o Signatário da peça pórtica que os Demandados atuaram de maneira conjunta na contratação irregular da banda PATRULHA DO SAMBA para a realização de show no evento denominado Projeto Verão Aracruz, fazendo uso de contratação por inexigibilidade de licitação em hipóteses que não se amoldam às exigências legais, e, ainda, direcionando e beneficiando pessoas e empresas específicas em detrimento do interesse público, em total afronta aos princípios da legalidade e impessoalidade.

Neste sentido, sustenta o Autor que através do processo n. 1.991/2010, o requerido CARLOS ALBERTO FAVALESSA, então Secretario de Turismo, solicitou a contratação da empresa NELSON PRODUÇÕES EVENTOS E REPRESENTAÇÕS LTDA, cujo representante legal é o demandado NELSON GIACOMIN DECARLI, objetivando a realização do mencionado show no dia 13 de fevereiro de 2010, o que importou no pagamento de uma quantia de R$ 36.500,00 (trinta e seis mil e quinhentos reais) pelos cofres municipais.

Aduz ainda, que a dispensa de licitação foi aprovada pelo demandado DURVAL VALENTIN DO NASCIMENTO BLANCK, Secretário de Finanças à época dos fatos, sob o argumento de que a contratação supostamente atendia aos ditames do art. 25, inc. III, da Lei de Licitações, pois ocorreria por meio de contatação direta do empresário exclusivo da Banda. Contudo, segundo o Autor, na realidade, a empresa dos demandados NELSON GIACOMIN DECARLI e ANA LUCIA PEREIRA DECARLI nada mais era do que mera "intermediária" da contratação, sendo que boa parte do valor do contrato seria indevidamente auferido pela mesma ao se valer da suposta qualidade de "empresário exclusivo" dos Artistas, em detrimento do erário municipal, contando, ainda, com a participação dos Secretários Municipais já citados.

Deste modo, valendo-se da Lei nº. 8.429/92, busca a condenação dos Requeridos consistente nas sanções anteriormente detalhadas.

Como de conhecimento notório, a ação de improbidade administrativa visa proteger o interesse público contra atitudes atentatórias aos princípios basilares da administração. A probidade faz parte da moralidade e da honestidade, bem como do estrito respeito ao bem comum, e sua falta corrói pilares essenciais de uma República Democrática de Direitos.

Aquele que atua com desonestidade, imoralidade, ou mesmo que almeja proveito próprio de locupletamento ilícito, em detrimento do interesse público, aproveitando-se assim de sua posição como agente público, prestador de serviço, ou ainda terceiro, legalmente equiparado para fins de responsabilização incorre em conduta ímproba, socialmente reprovável.

(...)

Da contratação por inexigibilidade de licitação.

Observa-se, que os requeridos DURVAL VALENTIN DO NASCIMENTO BLANCK e CARLOS ALBERTO FAVALESSA, Secretários Municipais de Finanças e Turismo à época dos fatos, juntamente com os demandados NELSON GIACOMIN DECARLI e ANA LUCIA PEREIRA DECARLI, respectivamente, representante legal e sócia da pessoa jurídica NELSON PRODUÇÕES, EVENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA-ME, atuaram de forma conjunta e articulada para promoverem, de forma irregular, a contratação da Banda PATRULHA DO SAMBA para a realização de show no evento denominado Projeto Verão Aracruz, por meio de inexigibilidade de licitação, sob o argumento de que a Empresa requerida era a empresária exclusiva dos mencionados Artistas.

Primeiramente, nos dizeres de Marçal Justen Filho, “como regra não compete ao Estado contratar profissionais de setor artístico. O desenvolvimento de atividade dessa natureza compete à iniciativa privada, ainda que o Estado incumba fomentar as diversas manifestações nesse campo. No entanto, há hipóteses em que o Estado assume o encargo direto de promover eventos artísticos, caso em que deverá realizar a contratação dos profissionais correspondentes”.

Diante dessa explanação, o Jurista recomenda cautela ao Administrador Público quando se faz necessário contratar profissionais dessa natureza, vejamos:

“a atribuição de autonomia para escolha do particular a ser contratado não pode traduzir-se em ato imotivado ou derivar de escolhas arbitrárias. Ou seja, discricionariedade não autoriza atos de prepotência. Ao contrário, significa uma margem de autonomia de vontade que se identifica com o exercício da função. A autonomia da vontade a que se alude não se confunde com o fenômeno identificado, no âmbito do direito privado, pela mesma denominação. Não é a vontade do príncipe, do proprietário privado, do dominus. É a vontade do exercício da função pública, encarregado de realizar o bem comum. Justamente por ser vontade sob direito, admite limitações e controle, de acordo com os instrumentos jurídicos tradicionalmente desenvolvidos para o controle da atuação administrativa (desvio de finalidade, abuso de poder, etc)”. Destaquei.

Neste liame, a Lei nº. 8.666/93 admite em seu artigo 25, inciso III a contratação de artistas por meio de inexigibilidade de licitação:

Art. 25.. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. 

(...)

No caso em análise, observa-se que o Procedimento Administrativo nº. 1.991/2010, não traz de maneira satisfatória justificativa para o valor pago pela contratação dos Músicos, tampouco menciona a razão da escolha dos referidos Artistas para prestação dos serviços objetivados pelo Administrador, conforme exigência de determinação legal.

A jurisprudência dominante do Tribunal de Contas da União determina que qualquer contratação que não seja por licitação deve observar com rigor os requisitos do artigo 26 da Lei de Licitações:

“Em qualquer contratação efetuada com dispensa de licitação, observe, com rigor, o disposto no artigo 26 da Lei nº. 8.666/93, de modo que sejam devidamente justificados os motivos da escolha do fornecedor ou executante e os preços pactuados”. Destaquei.

Igualmente, no tocante a justificativa de preços, a Administração Pública deveria seguir a regra constante no artigo 15, inciso V, da Lei de Licitações, bem como a Orientação Normativa nº. 17 da Advocacia Geral da União e os entendimentos do Tribunal de Contas da União:

“É obrigatória a justificativa de preço na inexigibilidade de licitação, que deverá ser realizada mediante a comparação da proposta apresentada com preços praticados pela futura contratada junto a outros órgãos públicos ou pessoa privadas”

(AGU – Orientação Normativa nº. 17). Destaquei.

“Faça constar dos procedimentos referentes a contratação por inexigibilidade de licitação a justificativa do preço exigida pelo art. 26, paragrafo único, inciso III, da Lei nº. 8.666/93.”

(Acordão TCU 2960/2003 – 1º. Câmara). Destaquei.

Além de verificar a regularidade formal do contrato o gestor público deve promover diligência a fim de apurar a veracidade de tais documentos. Confira-se, a respeito, o teor do Acórdão nº 2.960/2003 da Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União, vazado nos seguintes termos:

[...] apresente, quando das contratações por exclusividade, justificativa detalhada dos critérios técnicos e objetivos para a escolha do fornecedor, abstendo-se de aceitar atestado de exclusividade que não abranja todo o objeto contratado, bem como que verifique a veracidade do conteúdo das declarações prestadas no atestado de exclusividade, realizando pesquisa de mercado, fazendo constar do processo a documentação comprobatória.

Focando no contexto da contratação de serviços artísticos, o Procurador do Distrito Federal Alexandre Moraes Pereira tece relevantes considerações acerca da apuração do preço de mercado:

“Quanto à justificativa de preços, deve a Administração realizar exaustiva pesquisa de preços no mercado, comparando o cachê cobrado por aquele artista com utras apresentações em condições semelhantes àquelas em que se dará o evento. Tal consulta deverá incluir tanto o preço cobrado em eventos particulares como em eventos custeados por verba pública.

Deverá ainda, a Administração comparar os preços cobrados com aqueles praticados por artistas de semelhante consagração na crítica especializada e/ou opinião pública.

O princípio da economicidade não autoriza a contratação de artistas profissionais a preços exorbitantes, devendo, nesse caso, a Administração buscar a contratação de outro artista que possa atender aos anseios do público, mas que ofereça proposta vantajosa.” Destaquei.

Deste modo, pode-se observar que apesar de ser possível  que o Município contrate profissionais do meio artísticos sem licitação, o Ente Estatal deve precaver-se em todos sentido visando a seleção da proposta mais vantajosa para o Poder Público, devendo inclusive, não autorizar a contratação de profissionais a preços exorbitantes.

Nota-se, na documentação em análise, que a própria Procuradoria do Município de Aracruz já tinha alertado aos requeridos DURVAL VALENTIN DO NASCIMENTO BLANCK e CARLOS ALBERTO FAVALESSA sobre a necessidade de obediência aos parâmetros elencados na Lei nº. 8.666/93, conforme documento de fls. 104/107. Naquela oportunidade, a Procuradoria Geral do Município recomendava aos Réus que o Procedimento Administrativo nº. 1.991/2010 fosse alterado no sentido de atender as determinações legais, uma vez que o mesmo era passível de diversos vícios, vejamos:

A Secretaria Municipal de Turismo, através da Requisição ao Compras nº. 3.525/2010, datada de 03/02/2010, requereu autorização para contratação da Nelson Produções, Eventos e Representações Ltda para atender com show da Patrulha do Samba no dia 13 de fevereiro de 2010, a programação de carnaval a ser realizado neste município conforme especificação no processo.

[…]

[…] contudo, a Certidão de regularidade para com a Fazenda Estadual encontra-se vencida desde 07/02/2010, bem como não encontrei nos autos justificativa plausível e motivação de escolha da Banda para a referida contratação.

[…]

De pronto, cumpre-nos frisar que em regra, para qualquer contratação de serviços, os entes públicos, de acordo com a legislação vigente, ficam subordinados à adoção de procedimento licitatório.

[…]

Observa-se que  o inciso III do artigo transcrito traz no seu bojo a admissibilidade de contratação de profissional de qualquer setor artístico, por alternativa de consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública.

[…]

Inicialmente, vale registrar que a Secretaria não trouxe aos autos notável justificativa visando a contratação da referida empresa e via de consequência, a Banda, o que deixa de corroborar com os requisitos de interesse público para a contratação, visto que cabe ao requisitante demonstrar a necessidade na pactuação.

[…]

Notadamente, justificar o preço é demonstrar que a contratação esta dentro dos valores praticados no mercado e que a Administração ao realizar o contrato atende ao Princípio da Economicidade […].

[…]

Nesta senda, entendemos possível a contratação nos moldes anteriormente citados, desde que seja juntada aos autos e motivação plausível para a contratação que ora se requer, bem como Certidão de regularidade para com a fazenda Estadual válida, e atento quanto ao prazo para publicação e confecção de contrato, esclarecendo que este parecer é meramente opinativo, visto que a decisão sobre a contratação cabe ao Ordenador de Despesa.

Como visto, os Réus foram alertados sobre as vícios/irregularidades existentes no Processo nº. 1.991/2010 e nada fizeram para saná-las. 

Antes, os Demandados, visando dar ares de legalidade ao procedimento de inexigibilidade de licitação, após a primeira manifestação da PROGE, juntaram ao Processo Administrativo em análise, cópia de um Contrato de Prestação de Serviços Artísticos às fls. 63/68, no qual consta a informação de que o preço praticado pelo show da Banda, em fevereiro de 2010, era de R$ 28.000,00 (vinte oito mil reais), não havendo nos autos justificativa satisfatória para que o Município de Aracruz contratasse o mesmo show pelo valor de R$ 35.500,00 (trinta e cinco mil e quinhentos reais), conforme amplamente apontado pela própria Procuradoria Municipal.

Deste modo, concluo que a documentação apresentada, não atingiu a finalidade desejada pela PROGE, ou seja, atender a determinação do artigo 26 da Lei de Licitações.

Neste ponto, com base nos levantamentos até aqui firmados, importante frisar  que as exigências constantes na Lei de Licitações buscam “evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais autorizadores da contratação direta. Deverá ser comprovada e documentada a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta. Como regra, toda contratação direta deverá ser antecipada de um procedimento no qual as ocorrências relevantes estejam documentadas”18, o que não se constata no caso em tela.

Neste diapasão, reconheço que o Processo nº. 1.991/2010 encontra-se eivado de vícios que comprometeram a legalidade da formalização do contrato direto firmado com  a banda PATRULHA DO SAMBA por inexigibilidade de licitação.

Corroborando com tais argumentos, destaca-se o documento de fl. 36 (Requisição de Compra), que foi assinado pelo então Secretário de Turismo o ora requerido CARLOS ALBERTO FAVALESSO, no qual a justificativa apresentada não atende aos parâmetros do paragrafo único, do artigo 26, da Lei nº. 8.666/93, pois somente descreve os dados da empresa contratada e a data da realização do evento, informações estas lançadas de maneira genérica, sendo que o Demandado não se deu ao trabalho de mencionar no referido documento, as justificativa para o valor pago pelo show ou pela escolha dos Artistas.

Em mesmo sentido, destaco ainda o documento de fl. 109 (Ratificação de Inexigibilidade de Licitação), assinado pelo Secretário de Finanças da época, o atual requerido DURVAL VALENTIN DO NASCIMENTO BLANCK, no qual não consta qualquer justificativa para a contratação da empresa intermediária ou para a escolha dos Artistas contratados de maneira “direta”, em total afronta ao cânone legal.

Por derradeiro, destaco por sua vez, o documento de fls. 120, no qual não consta justificativa plausível para a contratação realizada, motivação para a escolha dos Artistas selecionados ou qualquer outro ponto que embasassem os preços apresentados pela empresa intermediária, sendo certo a total afronta ao determinado na Lei de licitações.

Igualmente, no tocante à justificativa de preços, vislumbro que no Processo Administrativo não foi informado, de modo objetivo, o valor unitário que coube a apresentação dos Artistas, ou seja, o real valor do show contratado.

Deste modo, restou comprovado que o Processo nº.1.991/2010 não atende as exigências esculpidas na Lei nº. 8.666/93.

Se isso não bastasse, o requerido NELSON GIACOMIN DECARLI representante legal da pessoa jurídica NELSON PRODUÇÕES, EVENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA-ME, juntou ao Processo Administrativo nº. 1.991/2010 uma Carta de Cessão de Exclusividade à fl. 53, na qual consta a informação de que a empresa Requerida tinha exclusividade de representar a  Banda PATRULHA DO SAMBA nas cidades de Aracruz, Santa Tereza, Cariacica e Vila Velha no Estado do Espírito Santo no período de 30/09/2009 a 21/09/2010.

Ocorre que, tal documento, ao contrário do que afirmam os Demandados, demonstra que, de fato, a empresa NELSON PRODUÇÕES, EVENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA-ME nada mais era do que uma mera intermediária entre o Músico contratado e o Município de Aracruz, uma vez que o Contrato de Exclusividade apresentado apenas cedia o direito de representação dos Músicos para datas e locais específicos, ou seja, limitava a exclusividade de empresariar  os Artistas somente para um período pré-definido, o que comprova que a mencionada exclusividade se dava de forma restrita e somente para justificar a intermediação praticada pelos Réus.

Ressalto que, o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade de representação de artista apenas para dias correspondentes à apresentações artísticas restrita à localidade do evento.

Neste sentido, vale insistir na diferenciação entre o empresário exclusivo e mero intermediário.

Enquanto o empresário exclusivo representa determinado artista com exclusividade, o intermediário (caso dos autos) é aquele que agencia eventos em datas específicas, não tendo a exclusividade para realizar qualquer outra atividade em nome do profissional “supostamente representado”.

Para tanto, é importante citar as lições de Ércio de Arruda Lins que, em seu artigo “Inexigibilidade de Licitação”, assim adverte:

“o termo empresário não pode ser confundido com intermediário. Aquele gerencia os negócios de artistas determinados, numa relação contratual duradoura. O último, intermedeia qualquer artista, sempre numa relação pontual e efêmera”. Destaquei.

Arruda Lins pontua de forma cirúrgica a diferença entre empresário exclusivo e mero intermediário, sendo certo que este último sempre atua em uma relação contratual de forma pontual e eventual.

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais já proferiu entendimento sobre o assunto, na qual a Corte de Contas acabou por adotar o mesmo pensamento quando apreciou a Denuncia nº. 74905820, da relatoria do Conselheiro Eduardo Carone Costa, em sessão do dia 09/10/08:

“Contratação de músicos sem licitação só pode se dar diretamente ou através de empresario exclusivo. Distinção entre empresario e intermediário. “(...) pela irregularidade da contratação direta dos shows, mediante inexigibilidade de licitação, pelas razoes a seguir expostas: (...) a empresa (...) detinha a exclusividade de venda das referidas bandas apenas nas datas dos referidos shows, o que comprova que esta foi apenas uma intermediaria na contratação dos grupos. A dita exclusividade seria apenas uma garantia de que naquele dia a empresa (…) levaria o referido grupo para o show de seu interesse, ou seja, a contratada não e empresaria exclusiva das bandas em questão, o que contraria o art. 25, III da Lei de Licitações. (...) a figura do empresario não se confunde com a do intermediário. Aquele e o profissional que gerencia os negócios do artista de forma permanente, duradoura, enquanto que o intermediário, hipótese tratada nos autos, agencia eventos em datas aprazadas, especificas, eventuais. (...)". Destaquei.

O respeitável Ministério Publico que atua junto ao Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, manisfestou-se da seguinte maneira no mesmo processo:

“A interpretação do dispositivo legal não deixa margem para duvida: a contratação de profissional ou qualquer setor deve ser feita diretamente ou através de empresario exclusivo. (…) a figura do empresario não se confunde com a do intermediário. Aquele e o profissional que gerencia os negócios do artista de forma permanente, duradoura, enquanto que o intermediário, hipótese tratada nos autos, agencia eventos em datas aprazadas, especificas, eventuais”. Destaquei.

Também nesse sentido, foi o entendimento do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, na apreciação do Termo de Ocorrência nº. 93.016/09, de relatoria do conselheiro José Alfredo Rocha Dias:

“O vinculo de exclusividade devera ser devidamente comprovado através de carta de exclusividade ou contrato, assinados por quem detenha condição para representar banda, grupo musical ou profissional do setor artístico, conforme indicação em contrato social ou estatuto registrado nos órgãos competentes, de sorte que as meras declarações de exclusividade acostadas aos processos de inexigibilidade, ainda que com firma reconhecida, não legitimam a condição dos signatários respectivos, uma vez que não foram instruídas, como devido, com os respectivos contratos sociais ou estatutos, de sorte que não quedou comprovada a condição daqueles signatários para representar as bandas”. Destaquei.

Outro não é o entendimento esposado em caso semelhante pela Conselheira Doris Coutinho do Tribunal de Contas do Tocantins:

“(....) a empresa contratada pelo responsável funcionou na presente contratação direta como intermediaria, já que como resta provado nos autos a 'exclusividade' declarada nos documentos se deu somente nos dias definidos para apresentação no carnaval de Palmas o que não certeza não reflete a vontade do legislador quando exigiu na norma a exclusividade para fundamentar a inexigibilidade”. Destaquei.

Ainda, o Tribunal de Contas da União, na ocasião do Acórdão 819/2005, alertou os administradores públicos da seguinte forma:

“A Administração Pública, ao contratar artista através de empresário exclusivo, deve exigir o contrato de exclusividade artística. É através dele que a Administração Pública tomará conhecimento acerca da remuneração cobrada pelo empresário, se o mesmo é exclusivo do artista e se atua em seu âmbito territorial, bem como se o contrato é vigente”. Destaquei.

De uma análise acurada dos documentos que acompanham a peça pórtica, vislumbra-se que a banda PATRULHA DO SAMBA tinha como representante legal na época dos fatos a empresa PATRULHA DO SAMBA PRODUÇÕES ARTÍSTICAS M.A. de propriedade do Srº. MARCO CARLOS BEZERRA DE OLIVEIRA, domiciliados no Estado da Bahia, conforme Contrato de Prestação de Serviços Artísticos às fls. 63/68 dos autos, o qual evidencia que a Carta de Exclusividade juntada aos autos não atende aos ditames legais.

A certeza de impunidade dos Demandados é tamanha que na Carta de Exclusividade consta a informação de que a empresa NELSON PRODUÇÕES detinha o direito de representar os Artistas desde 30/09/2009, contudo, estranhamente o mencionado documento foi firmado em 27/01/2010, ou seja, quase 05 (cinco) meses depois do início da suposta exclusividade, o que demonstra o caráter fictício do documento.   

Assim, o documento existente nos autos à fl. 53 (Carta de Exclusividade e Procuração) descaracteriza o sentido da carta de exclusividade. Isto porque, a transferência de exclusividade, feita do Empresário exclusivo dos Artistas (PATRULHA DO SAMBA PRODUÇÕES ARTÍSTICAS M.A. de propriedade do Srº. MARCO CARLOS BEZERRA DE OLIVEIRA) para um outro representante (NELSON GIACOMIN DECARLI), encontra-se vedada no próprio artigo 25 da Lei de licitações, já que a contratação de profissional do meio artístico deve ser realizada através de empresário exclusivo, não admitindo-se em qualquer hipótese a “representação do representante” - peço escusas pelo pleonasmo absolutamente necessário.

Em outras palavras, na hipótese da Administração formalizar o contrato com o profissional por meio do seu representante, ou seja, empresário exclusivo, a Lei nº. 8.666/93 exige que a procuração outorgada àquele, para fins de contratação pela Administração Pública, seja personalíssima e exclusiva, sendo vedado a transferência de representação entre empresários, como no caso em tela.

O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro nos julgamentos de casos semelhantes (processos 215.008-3/0922, 221.203-9/0923 e 228.292-9/0924), manifestou-se da seguinte forma, in verbis:

“De fato, na hipótese da contratação não se firmar diretamente com o artista, mas sim com o seu preposto, este deverá ostentar a qualidade de representante exclusivo. Nesse caso, não se admite a transferência de exclusividade, feita de representante do artista para um outro representante, ou seja, não se admite o representante do representante.

[...]

Nesse sentido, no caso sob exame, constato que as Declarações de exclusividade, acostadas às fls. 05/06 dos autos, não preenchem os requisitos acima estabelecidos, na medida em que não foram subscritas pelos próprios artistas contratados, fato este que deve ser dirimido pelo jurisdicionado”. Destaquei.

De uma análise acurada dos documentos que acompanham a peça pórtica, vislumbra-se que os Músicos não eram empresariados pela empresa Requerida, uma vez que se a banda PATRULHA DO SAMBA fosse contratada para se apresentar em outros municípios do Estado do Espírito Santo, bem como em outros Estados da Federação, poderia ser representado, simultaneamente, por outros “empresários exclusivos”.

No momento em que o Município de Aracruz firmou o contrato de prestação de serviços com a Empresa intermediária NELSON PRODUÇÕES, EVENTOS E REPRESENTAÇÕES ficou a mercê dos preços abusivos cobrados pela mesma. Saliente-se aqui, que tais valores foram autorizados pelos Secretários Municipais Requeridos sem que houvesse nos autos do Processo nº. 1.991/2010 justificativa satisfatória para tanto.

Ainda, o repúdio à “exclusividade por evento” materializa a aplicação dos princípios da moralidade e economicidade, consoante observa Joel de Menezes Niebuhr:

A proibição de contratar com empresário não exclusivo é medida prestante a impedir que terceiros aufiram ganhos desproporcionais às custas dos artistas. Ora, o empresário exclusivo tem com o artista contrato que lhe assegura a exclusividade, cujas cláusulas provavelmente estipulam qual o montante de sua remuneração ou o parâmetro para determiná-la, recaindo frequentemente sobre porcentagem dos valores recebidos. Já o empresário não exclusivo paga ao artista o valor por ele estipulado e, com isso, vê-se livre para acertar com o Poder Público o preço que quiser cobrar, o que lhe faculta estabelecer a sua remuneração em valores bastante elevados, até bem acima do que ganha o artista. Assim sendo, por obséquio à economicidade e à moralidade administrativa, que se celebre o contrato diretamente com o artista. Destaquei.

Na realidade, a prova constituída nos autos, demonstram que a “Carta de Exclusividade” apresentada à fl. 53, tinha por objetivo justificar o repasse de boa parte dos valores pagos pelo show musical contratado aos réus NELSON GIACOMIN DECALI, ANA LÚCIA PEREIRA DECARLI e NELSON PRODUÇÕES, EVENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA-ME, já que não se observa qualquer vantagem para o Poder Público Municipal com a contratação da Empresa intermediária ora Requerida.

Ainda no tocante aos Ex-Secretários Municipais Requeridos, restou evidente o dolo nas condutas praticadas, demonstrando absoluto desprezo com o bem púbico, uma vez que, como ordenadores de despesa deveriam zelar pela preservação do erário municipal.

Neste contexto, constata-se que os requeridos DURVAL VALENTIN DO NASCIMENTO BLANCK e CARLOS ALBERTO FAVALESSA não tiveram a cautela inerente ao homem médio ocupante de cargo público, para conduzir com probidade o Processo de Inexigibilidade de Licitação nº. 1.991/2010.

Do dano ao erário.

Como no caso em apreciação, os órgãos de controle externo passaram a debruçar-se sobre a questão das “cartas de exclusividade” conferidas pelos artistas para seus supostos empresários, que contemplavam validade específica para os dias das apresentações, sendo assim, tais cartas de exclusividade eram atribuídas a empresários que figuravam como tais apenas para atuar em determinado evento.

Neste ínterim, além da burla ao espírito do inciso III do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, a inclusão de intermediários na cadeia contratual propicia oneração dos serviços artísticos avençados.

Conforme narrado anteriormente,“o empresário não exclusivo paga ao artista o valor por ele estipulado e, com isso, vê-se livre para acertar com o Poder Público o preço que quiser cobrar, o que lhe faculta estabelecer a sua remuneração em valores bastante elevados, até bem acima do que ganha o artista”.

Sem embargo disto, existe anexo aos autos, cópia de um Contrato de Prestação de Serviço Artísticos às fls. 63/68, na qual consta que em 02/02/2010 a banda  PATRULHA DO SAMBA realizou um show na cidade de Salvador/BA, sendo que os Artistas, naquela ocasião, cobraram o valor de R$ 28.000,00 (vinte e oito mil) reais pela prestação dos serviços artísticos. Ocorre que, 11 (onze) dias depois, o Município de Aracruz pagou pelo mesmo show  da Banda, que foi intermediado pela Empresa ora Requerida, o equivalente a R$ 36.500,00 (trinta e seis mil e quinhentos) reais, restando comprovado que a diferença entre os valores em relação as duas apresentações foi de R$ 8.500,00 (oito mil  e quinhentos reais).

Segundo Marçal Justen Filho27, “a lei reprime o abuso na contratação direta, seja nos casos de inexigibilidade seja naqueles de dispensa. Deve ter-se em vista que a autorização para contratação direta não importa em liberação para a Administração realizar contratações desastrosas, não vantajosas ou inadequadas”.

Neste liame, conforme entendimento pacífico, a Administração Pública tem o dever de buscar, sempre, a maior vantagem para a realização dos interesses protegidos pelo Direito, sendo certo que esse dever não é afastado nos casos de inviabilidade de competição.

No magistério de Marçal Justen Filho “mesmo nos casos de ausência de pluralidade de alternativas, a Administração tem o dever de buscar o melhor contrato possível. Não se justifica uma contratação com valores abusivos porque a única alternativa era aquela”.

No presente caso, constata-se, de forma latente, a oneração dos serviços musicais prestados pela Banda por meio da Empresa intermediária. Isso porque, em comparação ao valor pago pelo show dos Músicos na cidade de Salvador/BA (R$ 28.000,00 (vinte e oito mil reais), o Município de Aracruz contratou o mesmo show, em pequeno lapso temporal (onze dias), com um acréscimo de R$ 8.500,00 (oito mil  e quinhentos reais).

Diante dessas informações, somando-se ao fato de não haver nos autos do Processo nº. 1.991/2010 qualquer justificativa para os valores cobrados pela Empresa intermediária contratada, resta incontroverso que o valor pago por esta Municipalidade no mencionado show foi superfaturado.

Reafirmo que não há nos autos qualquer justificativa que explique o acréscimo de R$ 8.500,00 (oito mil  e quinhentos) reais ao valor do show adquirido pelo Município de Aracruz em relação ao valor pago na cidade de Salvador/BA, que serviu como base para a Administração Municipal aferir o real valor atribuído à apresentação musical contratada.

Sobre situações semelhante já se manifestou o Tribunal de Contas da União, vejamos:

“O superfaturamento não se caracteriza nem como preço “falso” nem como um lucro excessivo, mas como uma elevação injustificada do valor para execução de uma certa prestação. Se o particular pratica certos preços, que lhe assegura lucro elevado, não se caracteriza um superfaturamento se propuser preço equivalente para contratar com o Estado. O problema reside, então, na prática abusiva prejudicial ao Estado, consistente na alteração das condições usuais de negócio e na oneração injustificada dos cofres públicos.” Destaquei.

No caso em estudo, verifico que o preço cobrado do particular foi, significativamente, menor do que o exigido do Ente Estatal, restando incontroverso que nem a Secretário de Turismo tampouco a Secretário de Finanças discriminaram de forma satisfatória a motivação da oneração dos valores apresentados pela Empresa contratada.

Corroborando com o presente entendimento, coleciona-se posicionamento doutrinário no sentido de que: “o superfaturamento consiste na contratação por valor superior ao de mercado, prevalecendo-se o particular da situação de contratar com a Administração Pública para estabelecer condições mais onerosas do que as vigentes no mercado privado. Tem de sublinhar-se que somente há reprovabilidade quando ocorrer uma elevação arbitrária de preços sem justificativas.”

O entendimento doutrinário é no sentido que a ausência de justificativa de preços no Processo de inexigibilidade licitação demonstra o não preenchimento dos requisitos elencados na Lei de Licitações, caracterizando, na hipótese de  concretização da contratação, a evidência de superfaturamento do contrato, conforme entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco em julgamento da auditoria especial realizada na Fundarpe em 2011:

Considerando que foram contratados artistas, com inexigibilidade de licitação, através de empresas que não detinham a exclusividade dos artistas, nos termos previstos no art. 25, inciso III, do estatuto das licitações, evidenciando burla ao requisito de contratação por empresário exclusivo;

Considerando a apresentação de cartas de exclusividade ilegítimas por empresas produtoras de eventos artísticos, que ensejou pagamentos por shows realizados;

Considerando o superfaturamento na contratação de shows artísticos, em decorrência da fragilidade na justificativa de preços, no valor total de R$ 29.500,00, contrariando o art. 37, caput, da Constituição Federal e o art. 26 da Lei Federal no 8.666/93;

[…] Julgo IRREGULAR a presente Auditoria Especial, determinando a devolução aos cofres do Estado, pelos seus responsáveis o montante...

Pelas razões expostas, fica evidente a ilegalidade dos pagamentos efetuados em favor dos Requeridos, de modo que mostram-se presentes os elementos caracterizadores do ato de improbidade administrativa.

Assim, sem qualquer sombra de dúvida, pode-se concluir que as condutas dos Requeridos, ao realizarem a contratação dos Artistas sem atenderem as exigências dos ditames da Lei de Licitações, conforme plenamente demonstrado nos autos, importou na dispensa indevida do processo licitatório, bem como na prática de ato visando fim proibido em lei em prejuízo ao erário público, o que configura ato de improbidade.

Conclusão.

É de curial sabença que a Lei nº 8.429/92, da Ação de Improbidade Administrativa, explicitou o cânone inserto no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, tendo por escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que importem em enriquecimento ilícito (artigo 9º), causem prejuízo ao erário público (artigo 10), ou que atentem contra os princípios da Administração Pública (artigo 11).

O prejuízo efetivo aos cofres públicos, embora não seja indispensável à caracterização do ato de improbidade (art. 21, I), repercute sobre a correta tipificação da conduta, da qual podem irradiar sanções com dosimetria variada (art. 12, da Lei n° 8.429/92).

A conjuntura dos autos revela violação concomitante aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, lealdade e finalidade, e dela dimanam prejuízos ao erário, que carecem de reparação.

Ainda, os réus DURVAL VALENTIN DO NASCIMENTO BLANCK e CARLOS ALBERTO FAVALESSA, atuaram de forma conjunta e articulada para promoverem a contratação dos demandados NELSON GIACOMIN DECARLI, ANALÚCIA PEREIRA DECARLI e NELSON PRODUÇÕES, EVENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA-ME de forma irregular, uma vez que não agiram com probidade na condução do Processo de Inexigibilidade de Licitação nº. 1.991/2010, direcionando o mencionado procedimento para beneficiar a Pessoa Jurídica e os Empresários ora Requeridos em total desrespeito à Lei de Licitações, caracterizando-se a conduta dolosa que, comprovadamente, causou dano ao erário municipal.

Nessa linha de raciocínio, não subsiste dúvida de que os réus DURVAL VALENTIN DO NASCIMENTO BLANCK e CARLOS ALBERTO FAVALESSA, na condição de servidores públicos, qualificam-se como sujeitos ativos de ato de improbidade administrativa, na forma do art. 1°, caput, da Lei n° 8.429/92, pois, atuaram de forma organizada, para favorecem os demais Requeridos em contrato formalizado com o Poder Público Municipal, em flagrante desacordo com os cânones legais.

Suficientemente caracterizado os atos de improbidade administrativa que importaram em dano ao erário e quebra de princípios praticados pelos Requeridos, passo a fixar as penalidades previstas na respectiva legislação, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Fixação das penalidades.

Pois bem. A Lei n. 8.429/92 prevê nos incisos do artigo 12 as penalidades cabíveis para aqueles que cometem atos de improbidade administrativa.

Note-se que cada inciso do artigo 12 da LIA prevê uma série de penalidades a incidir quando caracterizada a prática de um determinado ato de improbidade administrativa. Por conseguinte, o magistrado não tem discricionariedade para decidir sobre quais penalidades aplicará no caso concreto, sendo obrigado a fazer incidir todas aquelas previstas num mesmo inciso. Esse, inclusive, é o entendimento da doutrina majoritária, senão vejamos:

"(...) impõe a aplicação das sanções previstas explicitando em cada um dos incisos do art. 12 que elas são cumulativas. Se fossem alternativas não haveria três incisos no art. 12, repetindo-se as penas em bloco de medo a ligá-las com cada espécie de improbidade administrativa, variando somente nos aspectos referentes ao quantum e ao prazo, proporcionalmente à espécie de improbidade administrativa e sua gravidade".

"(...) o próprio constituinte, quando afirmou que os atos de improbidade administrativa importarão perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e ressarcimentos de danos ao Erário (além da providência cautelar de indisponibilidade de bens), já fez sua ponderação e entendeu que a proporcionalidade não fica afetada quando a todo e qualquer ato de improbidade de impõe a aplicação dessas penalidades".

De outro lado, quando ocorre, num mesmo ato, a efetivação de improbidades administrativas diversas, a sanção prevista para a conduta mais gravosa absorve aquela prevista para a menos gravosa.

Significa dizer que as sanções previstas nos incisos I, II e III do artigo 12 da LIA não poderão incidir de forma cumulada, quando se referirem ao mesmo ato ímprobo. Obviamente que, nesse caso, deverá ser observado o parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/1992, bem como a circunstância de que a configuração de vários atos de improbidade para a mesma conduta influenciará diretamente na dosimetria das penalidades. Vejamos a opinião doutrinária sobre o assunto:

"Pode ocorrer que uma só conduta ofenda simultaneamente os arts. 9o, 10 e 11 da Lei de Improbidade: é a hipótese das ofensas simultâneas a tais mandamentos. Se uma só for a conduta que ofenda ao mesmo tempo mais de um dispositivo, o aplicador deverá valer-se do principio da subsunção, em que a conduta e a sanção mais graves absorvem as de menor gravidade. Se forem várias as condutas, cada uma delas, por exemplo, violando um daqueles preceitos, as sanções poderão cumular-se desde que haja compatibilidade para tanto".34

In casu, constata-se pelos elementos de prova integrantes dos autos que, de fato, os Requeridos, respectivamente na qualidade de agentes públicos, praticaram dolosamente atos qualificados como ímprobos, e a eles se aplicam as sanções previstas no artigo 12 da lei de Improbidade Administrativa, especificamente do inciso II.

Neste tocante, consigna José Nilo de Castro que:

"de acordo com a Constituição Federal (art. 37, § 4o), são os seguintes os efeitos dos atos de improbidade administrativa: 4.1 Suspensão dos direitos políticos. É privação temporária. A improbidade administrativa insere-se, pela primeira vez, como causa de suspensão de direitos políticos em nosso Direito. É, portanto, a imoralidade administrativa qualificada especificamente. A suspensão é resultante de processo judicial, porque punição. 4.2 Perda da função pública. Os detentores da função pública em nosso Direito Administrativo são os agentes públicos. E agentes públicos se classificam em agentes políticos, stricto sensu, cuja investidura se dá por meio de eleição e aqueles outros, cuja investidura se verifica cor nomeação, como os agentes públicos superiores na hierarquia funcional, como Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, Procurador-Gerai da República, Procuradores-Gerais de Estado e de Justiça, Advogado-Geral da União, e os Magistrados de todos os níveis; em servidores públicos, que possuem vínculo profissional com a Administração Pública, recrutados por concurso público ou para prover cargos de confiança ou de comissão; em contratados dos serviços públicos, contratados temporários, que não são servidores públicos; em agentes honoríficos e particulares em colaboração com o Poder Público. Portanto, é vasto o universo da categoria de agentes públicos, de que cogita a Lei de Improbidade Administrativa (ares. Iº, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14), no contexto e prática do Direito Administrativo. 4.3 Indisponibilidade dos bens. A requerimento do Autor, os bens, notadamente os bens imóveis, poderão ser declarados pelo Juiz indisponíveis, em vista do asseguramento da reparação ao erário, no caso de prejuízo decorrente da ação de improbidade. A indisponibilidade, decretada, tem às vezes levado à insolvência civil o acusado, antes do trânsito em julgado. 4.4 Ressarcimento ao erário. O ressarcimento ocorrerá na forma e gradação previstas em lei, devendo considerar o julgador, a nosso sentir, a efetiva ocorrência do prejuízo, isto é, não há come ressarcir-se sem prejuízo. Não há débito sem a relação de débito/crédito, sem lesão material, comprovada. Inafastáveis devem ser, aqui e alhures, os excessos. Daí, a aplicação do principio da proporcionalidade".

Segundo o referido autor, trata-se "de apenação civil, severa, e quando de sua aplicação, deverá o julgador atentar-se especificamente para os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, mesmo com os rigores do parágrafo único do artigo 12 supracitado. (...) Sobremais, são penas cumulativas. À exceção do ressarcimento de dano, porque aqui tem que haver efetiva lesão ao patrimônio público, as demais sanções são cumulativas e independem, para sua aplicação,  da ocorrência de efetivo dano ao patrimônio público (art. 21, I)".

Ainda, no magistério de Marino Pazzaglini Filho, “a aplicação das penalidades previstas no art.12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, 'a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente' (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidade, as quais não devem ser aplicadas, indiscriminadamente, de maneira cumulativa”.

Feitas todas as ponderações, entendo que ao caso presente deve ser aplicada as penalidades de ressarcimento integral do dano, perda de bens e valores, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, especialmente porque restou comprovada a má-fé dos agentes nas condutas ímprobas praticadas.

EM FACE DO EXPOSTO, considerando todo o contexto probatório que dos autos consta, fundamentado de forma sistemática, com fulcro no artigo 37 caput da CR/88, na Lei 8.429/1992 e demais dispositivos legais ora mencionados, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS, reconhecendo os atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, caput e inciso VIII, e artigo 11, caput e inciso I, de modo que devem ser aplicadas as sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa. Consequentemente, CONDENO OS REQUERIDOS NELSON GIACOMIN DECARLI, ANA LUCIA PEREIRA DECARLI,  DURVAL VALENTIN DO NASCIMENTO BLANCK, CARLOS ALBERTO FAVALESSA e NELSON PRODUÇÕES, EVENTOS E REPRESENTAÇÕES LTDA-ME, a) ao ressarcimento integral do dano, consistente na devolução integral do valor de R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais); b) à perda do emprego, cargo, função pública ou aposentadoria oriunda de cargo público, que porventura exerçam ou venham a ser titularizados pelos Réus (pessoas físicas), quando do trânsito em julgado desta sentença, c)  à suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; d) à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 05 (cinco) anos. e) e ao pagamento de multa civil para cada requerido consistente no valor equivalente ao montante de R$ 8.500,00 (oito mil e quinhentos reais).

Firme ao princípio da causalidade, condeno solidariamente os Requeridos ao pagamento das custas e despesas processuais, consoante o artigo 20, caput  do CPC.

Incabível a condenação em honorários advocatícios.

Após o trânsito em julgado, intimem-se para o pagamento das custas em 05 (cinco) dias.

Outrossim, transitada em julgado esta sentença, inclua-se no cadastro do CNJ, oficie-se ao Egrégio Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo, comunicando a suspensão dos direitos políticos dos Requeridos abarcados pela presente condenação para as providências cabíveis, bem como ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, para ciência da proibição de contratação com o Poder Público ou de recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas das quais sejam sócios majoritários.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Comunique-se. Diligencie-se.¨

As partes apelaram da decisão.

Leia o Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo em respeito desta contratação na próxima postagem.