Quem cantou nos Festejos Juninos de 2011 no Guarujá?
Victor & Leo, Dudu Nobre, Rodriguinho, Sorriso Maroto, Inimigos do HP, Swing e
Simpatia, Sampa Crew, Michel Teló, Koala Joe, Quintaessência, Caju e
Castanha e Asas Morena, Algo Mais, Cleverson Luiz, Forrozão
Sandro & Adriano, Opção 3, Ivo & Ivan, Sou Muleke, Katinguelê,
Vem K, Nossa Batukada e Wanderlei Andrade.
Mas, munícipe no Guarujá se insurgiu contra os contratos sem inexigibilidade de licitação firmados com a Prefeitura para apresentação de músicos em festejos juninos de 2011 na cidade.
A ação popular n° 0013622-79.2011.8.26.0223 foi proposta contra a Prefeita Maria Antonieta de Brito e organizadores do evento e julgada procedente pelo magistrado Gustavo Gonçalves Alvares que considerou as cartas de exclusividade concedida para a promotora do evento mera fabricação - Rádio Guarujá.
A própria promotora do evento se considera mera empresária intermediadora exclusiva e não é isto o que diz o texto da Lei n° 8.666/93, Artigo 25, inciso III, ao autorizar contratação de profissionais sem licitação pública.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ainda não julgou o recurso de apelação proposto pelas partes vencidas, mas, esta ação foi mencionada na apelação n° 0009885-34.2012.8.26.0223 pelo Desembargador João Carlos Garcia ao tratar das contratações musicais para os festejos juninos de 2012.
Leia a sentença na integra para entender este caso.
¨Vistos,
PAULO
CESAR CLEMENTE, com
qualificação nos autos, ajuizou a presente AÇÃO
POPULAR em face da
MARIA ANTONIETA DE
BRITO, RÁDIO GUARUJÁ PAULISTA LTDA, PREFEITURA MUNICIPAL DE GUARUJÁ
e ELSON MACEIO DOS SANTOS (emenda a fls. 111/112),
igualmente qualificados, pretendendo, em síntese, a declaração de
nulidade, ilegalidade e invalidade do contrato administrativo
entabulado entre a Prefeitura local e a rádio ré para realização
de shows musicais para os festejos juninos de 2011, eis que não
procedida da devida licitação, com a condenação dos requeridos,
solidariamente, a devolverem aos cofres públicos, todos os valores
pagos referentes à contratação em debate.
Dando à causa o valor de R$
350.000,00, juntou com a exordial os documentos de fls. 09/12.
A liminar pleiteada foi
concedida (fls. 21).
A Prefeitura Municipal
juntou aos autos cópia do processo administrativo que deu origem ao
contrato impugnado na exordial (fls. 29/108).
A parte autora apresentou
emenda à inicial (fls. 111/112) para incluir no pólo passivo o Sr.
Élson Maceió dos Santos, o que foi deferido (fls. 149).
A Prefeitura Municipal de
Guarujá apresentou contestação (fls. 159/171), alegando, em
síntese, ausência de ilegalidade, pois a rádio ré detinha a
exclusividade das apresentações dos artistas contratados e ausência
de lesividade, pois não comprovado eventual superfaturamento na
contratação efetuada.
A Rádio Guarujá Paulista
Ltda, por seu turno, apresentou defesa a fls. 177/184, alegando,
preliminarmente, litigância de má fé do autor popular para, no
mérito, apontar que detinha a exclusividade das apresentações dos
artistas contratados, exercendo papel de empresária intermediadora
exclusiva e sustentar ausência de lesão ao erário público, uma
vez que não houve comprovação de valor exagerado ou exacerbado na
contratação.
Maria Antonieta de Brito
também apresentou contestação (fls. 192/209), alegando ausência
de ilegalidade e lesividade.
Réplica a fls. 305/309.
Devidamente citado, o réu
Élson Maceió dos Santos não apresentou contestação (certidão de
fls. 318).
A representante do
Ministério Público apresentou parecer final a fls. 329/332.
É o relatório.
D E C I D O.
A controvérsia em debate
comporta julgamento antecipado por ser desnecessária a produção de
outras provas além da documental já alinhavada.
E, nestas circunstâncias, o
pedido é procedente.
Os requeridos, para
justificarem a contratação da rádio ré sem licitação,
informaram que esta detinha a exclusividade das apresentações dos
artistas contratados.
Os documentos juntados a
fls. 48/70 informam que, de fato, os artistas ou quem os representam
concederam exclusividade à Radio Guarujá, promotora do evento em
destaque, para a realização das apresentações do Festejo Junino
de 2011 nesta Comarca
Ou seja, antes da concessão
da exclusividade, a Rádio Guarujá já se portava como promotora do
evento contratado.
Diante deste quadro, forçoso
reconhecer que a exclusividade noticiada nas defesas apresentadas
pelos réus foi, sem sombra de dúvidas, fabricada,
possibilitando-se, com isso, por via transversa, a alegação de
inexigibilidade de licitação com base no art. 25, III, da Lei de
Licitações.
A ilicitude na contratação
sem licitação, portanto, é flagrante.
Não se pode olvidar, ainda,
que a Lei de Licitações impõe que a contratação por
inexigibilidade de licitação de artista de renome seja feito com o
artista ou com seu representante exclusivo.
E, por representante
exclusivo, é obvio que a lei quis se referir àquele que cuida de
todos os contratos do artista, que gerencia a sua carreira, que firma
negócios e faz declarações em seu nome, que o substitui em
aspectos burocráticos, permitindo que o artista se dedique somente à
sua atividade principal.
Caso contrário,
intermediários, que não possuem qualquer vínculo permanente com o
artista, podem se prevalecer de uma autorização descartável e, às
vezes, imposta ao artista, que também dela se prevalece, para
possibilitar a contratação sem licitação e, ao final, adicionar
ágio ao valor cobrado pelo artista.
Trazendo tais parâmetros ao
caso em concreto é possível, ainda, verificar que a Rádio Guarujá
Paulista Ltda,, que supostamente teria a exclusividade dos artistas
contratados, não possui dentre suas finalidades sociais (fls. 39) a
prestação de serviços como representante exclusivo de artistas.
A ilegalidade da
contratação, olhando por este outro parâmetro, também é
evidente.
Resumindo, a exclusividade
fabricada para impor a inexigibilidade da licitação pode ser
extraída por dois motivos: a) a Rádio Guarujá Paulista Ltda,
quando se apresentou como detentora da exclusividade dos artistas
contratados já se intitulava como promotora de evento em que tais
artistas iriam se apresentar; b) a Rádio Guarujá Paulista Ltda não
tem por finalidade social a detenção de exclusividade de artistas
de renome e os documentos descartáveis de fls. 48/70, que tratam da
suposta exclusividade, não são suficientes para dar a ela a
caracterização de empresário exclusivo que a Lei de Licitações
impõe para excepcionar a regra de que toda a contratação da
Municipalidade deve vir acompanhada de um procedimento licitatório.
Com a ilegalidade bem
delimitada, resta aferir a suposta lesividade ao erário.
Neste aspecto, entendo que a
contratação ilegal perpetrada impediu que a Administração Pública
encontrasse melhores preços e opções do mundo artístico, causando
evidente lesão aos cofres públicos.
Ademais, a nulidade do
contrato administrativo opera efeitos “ex tunc”, acarretando a
devolução das quantias desembolsadas para efetivá-lo.
Seria extremamente
incoerente decretar a nulidade de um contrato administrativo sem a
devolução do valor nele envolvido.
Já quanto ao argumento de
que a condenação dos réus ao ressarcimento dos valores acarretaria
o enriquecimento ilícito da Municipalidade, é imperioso destacar
que “a presunção
de lesividade desses atos ilegais é fácil intuir. Se o ordenamento
jurídico obriga o procedimento licitatório, para o cumprimento da
isonomia e da moralidade da Administração, o esquivar-se a esse
procedimento constitui inequívoca lesão à coletividade. Será esta
ressarcida pela devolução do dispêndio à revelia do procedimento
legal. Aquele que praticou os atos terá agido por sua conta, risco e
perigo. Ainda que pronta a obra, entregue o fornecimento ou prestado
o serviço, se impassível de convalidação o ato praticado,
impõe-se a devolução. Não estaremos diante do chamado
enriquecimento sem causa. Isso porque o prestador do serviço, o
fornecedor ou executor da obra serão indenizados, na medida em que
tiverem agido de boa-fé. Entretanto a autoridade superior que
determinou a execução sem as cautelas legais, provada sua culpa (o
erro inescusável ou o desconhecimento da lei) deverá, caso se negue
a pagar espontaneamente, em ação regressiva indenizar o erário por
sua conduta ilícita. O patrimônio enriquecido, o da comunidade e
nunca o da Administração (pois esta é a própria comunidade) não
terá sido com ausência de título jurídico. Mas sim, em
decorrência de uma lesão aos valores fundamentais, como o da
moralidade administrativa. Compete à parte, e não à Administração,
a prova de que o dano, decorrente da presunção da lesividade, é
menor do que a reposição integral”
(grifos nossos). (Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz Dispensa e
inexigibilidade de licitação São Paulo, Malheiros, 3ª ed, 1993).
Resumindo: a obrigação de
indenizar nasce da prática do ato nulo, causadora de presumido dano
à moralidade administrativa, cuja mensuração, para efeito de
reparação material, tem por parâmetro o efetivo dispendio feito
pelo erário, como decorrentes das despesas forçadas pelo ato ilegal
(STF/TFR - Lex 48/202-203).
Aliás, estivessem os
corréus de boa-fé, teriam vindo aos autos para prestar contas, na
forma contábil, da aplicação do dinheiro e o quanto foi pago
efetivamente aos artistas para realização dos shows contratados.
Nada fizeram a este
respeito, devendo sofrer as consequências de suas desídias.
Diante do exposto e
considerando tudo o mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTE
o pedido inicial para declarar a nulidade do contrato apontado na
exordial, bem como para condenar os réus, solidariamente, à
devolução ao erário da quantia referente ao contrato ora anulado,
no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais), que
deverá ser corrigido monetariamente a partir da distribuição da
ação, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês,
contados a partir da citação.
Condeno os réus, ainda, no
pagamento das custas e despesas processuais, bem como nos honorários
advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da
condenação.
P.R.I.Ciência ao Ministério
Público.
Guarujá, 16 de janeiro de
2013.
GUSTAVO GONÇALVES ALVAREZ
JUIZ DE DIREITO¨
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